نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه:ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی مقصود از جلوگیری و متوقف ساختن عملیات ساختمانی ونخاله های ساختمانی و مصادیق آن چیست؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه
جزیٔیات نظریه
شماره نظریه ۷/۹۹/۷۵۸ : شماره پرونده ۷۵۸-۶۶-۹۹ : ع تاریخ نظریه ۱۳۹۹/۰۶/۲۳ :
استعلام :
۱- با توجه به تبصرههای ۱، ۶ ، ۷ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی مقصود از «جلوگیری» و «متوقف ساختن عملیات ساختمانی» و مصادیق آن چیست؟ آیا مفهوم جلوگیری در این موارد با یکدیگر متفاوت است؟
۲- آیا شهرداری میتواند رأساٌ در صورت تخلف مالکان نسبت به پلمپ ساختمان اقدام کند و یا در همان مراحل ابتدایی شروع، بنای غیر مجازرا تخریب کند یا اینکه اقدام به توقیف وسایل و ماشین آلات یا جمع آوری مصالح ساختمانی نماید؟ به عبارت دیگر مأمورین شهرداری چگونه میتوانند از احداث بنای غیر مجاز جلوگیری کنند و ساز و کار قانونی آن چگونه است؟
۳-آیا شهرداری در زمره مقامات صالح رسمی در خصوص پلمپ ساختمانهای فاقد پروانه یا مخالف مفاد پروانه است؟
۴- با توجه به بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری اولاً، در صورتی که طبق نقشه جامع شهر منطقه ای به عنوان تجاری پیش بینی شده باشد؛ و اماکاربری آن مسکونی باشد و مالکی در منطقه تجاری بر خلاف مندرجات پروانه ساختمانی که مسکونی است ازآن به عنوان تجاری استفاده کند،آیاشهرداری یاکمیسیون ماده ۱۰۰میتواند متخلف را جریمه کند ؟ ثانیاً، آیا تصمیم کمیسیون مبنی بر تعطیلی محل کسب و پیشه و تجارت قابل اعتراض است؟ ثالثاً، در صورتی که پس از تصمیم کمیسیون ماده ۱۰۰ مبنی بر تعطیلی، شخصی مجدداً از محل کسب استفاده کند، مرجع صالح در خصوص تعطیلی کدام است؟ آیا مرجع کیفری است که در خصوص حبس اتخاذ تصمیم میکند یا کمیسیون ماده ۱۰۰ قانون شهرداری؟
۵- در صورتی که شخصی از ملک مسکونی به عنوان تجاری و به عنوان مثال از پارکنیگ به عنوان استخر یا باشگاه ورزشی استفاده کند و دارای اضافه بنای زایٔد بر مساحت مندرج در پروانه ساختمانی هم باشد، موضوع مشمول کدام تبصره از ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی است؟
۶- بر اساس تبصره یک بند ۲ ماده ۵۵ قانون شهرداری، ضمانت اجرای قانونی سد معابر عمومی چیست و جلوگیری شهرداری و رفع موانع به چه صورت است؟

۷-با توجه به تبصره ۴ بند ۲ ماده ۵۵ قانون شهرداری و ماده ۱۶ قانون مدیریت پسماندها مصوب ۱۳۸۳ و ماده ۲۰ قانون هوای پاک مصوب ۱۳۹۶، ضمانت اجرای قانونی متخلفین در خصوص نخاله های ساختمانی در معابر عمومی چیست و قانون حاکم بر موضوع کدام است؟

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه :

۱- با توجه به اینکه در قسمت اخیر ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات
بعدی آمده است …« :شهرداری میتواند از عملیات ساختمانی ساختمانهای بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه به وسیله مأمورین خود اعم از آنکه ساختمان در زمین محصور یا غیرمحصور واقع باشد،
جلوگیری نماید.»، تبصره یک این ماده ناظر به مواردی است که شهرداری بر اساس این قسمت از ماده ۱۰۰ از اختیار مذکور در متن ماده استفاده مینماید. در حالیکه در موارد مذکور در تبصره های ۶ و ۷ این ماده شهرداری مکلف است از ادامه عملیات جلوگیری کند؛ اما اقداماتی که برای جلوگیری از ادامه عملیات اعمال میشود، حسب مورد میتواند متفاوت باشد
۲ و ۳- اولاً- در ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاحات بعدی و تبصره های آن، جوازی برای پلمپ محلهایی که بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه احداث میشوند، توسط مأمورین شهرداری پیش بینی نشده و اختیار جلوگیری از عملیات ساختمانی ساختمانهای بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه که در ماده ۱۰۰ این قانون به آن تصریح شده است، جواز پلمپ محلهای مورد نظر نیست و شهرداری باید به کیفیت مناسب دیگری از عملیات ساختمانی غیرمجاز جلوگیری کند و همانطور که در قسمت آخر تبصره ۷ ماده مذکور آمده است، در مواردی که شهرداری مکلف به جلوگیری از عملیات ساختمانی است و دستور شهرداری اجرا نشود، میتواند با استفاده از مأموران اجرایٔیات خود و در صورت لزوم مأموران انتظامی برای متوقف ساختن عملیات ساختمان اقدام کند؛ در نتیجه پلمپ محلهایی که بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه احداث میشوند، جواز قانونی ندارد. به علاوه چون لازمه جلوگیری از عملیات ساختمانی، تخریب ساختمان احداث شده و نیز توقیف وسایل و ماشین آلات نیست، شهرداری رأساً

نمی تواند نسبت به تخریب ساختمان یا توقیف اقلام مذکور اقدام کند .
ثانیاً- جلوگیری از ساخت و ساز غیرمجاز موضوع قسمت اخیر ماده ۱۰۰ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی به هر نحو ممکن باید انجام شود؛ گاهی با اخطار به طرف و تعطیل شدن کار این امر محقق میشود و گاهی این کار مستلزم جمع آوری ابزار و ادوات کار است و حتی در مواردی شاید حمل مصالح ضرورت پیدا کند؛ اما مأمور شهرداری باید حتی المقدور از شیوه هایی که
مستلزم هزینه کمتری است و حقوق شهروندان را بیشتر رعایت میکند، استفاده کند
۴- اولاً، استفاده تجاری از ملکی که دارای پروانه ساختمانی مسکونی است، فاقد وجاهت قانونی بوده و تخلف محسوب و در چنین وضعیتی حکم مندرج در تبصره بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری دایر برصدور رأی به تعطیلی محل تجاری حاکم بر موضوع است. ثانیاً، تصمیم کمیسیون بدوی ماده ۱۰۰ قانون شهرداری در این خصوص مانند دیگر آراء کمیسیون قابل تجدیدنظر است. ثالثاً، با توجه به اینکه در بند مذکور به صراحت استفاده تجاری مجدد از محل تعطیل شده، جرم شناحته شده است، رسیدگی به این جرم در صلاحیت دادگاه کیفری است. همچنین تعطیلی مجدد محل کسب مزبور از وظایف مأمورین شهرداری است و با توجه به صدور رأی قطعی کمیسیون، نیاز به رأی مجدد ندارد
۵- اضافه بنای زاید بر مساحت زیربنای مندرج در پروانه ساختمانی واقع در حوزه استفاده از اراضی مسکونی مشمول تبصره ۲ (اصلاحی ۱۳۵۸/۶/۲۷) ماده ۱۰۰ قانون شهرداری است. اما استفاده تجاری از ملکی که دارای پروانه مسکونی است، همان گونه که در پاسخ سوال قبل بیان شد، مشمول تبصره بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری است
۶- اولاً- به موجب بند۳ ماده یک آیین نامه امورخلافی مصوب ۱۳۲۴/۵/۲۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی، «اشخاصی که در پیاده روها و معابر بدون اجازه شهرداری، اشیایی بگذارند یا حیواناتی نگاه دارند که مزاحم عبور و مرور شده یا به هرنحوی از انحاء تمام پیاده رو و معبر یا قسمتی از آن را اشغال نمایند»، قابل تعقیب و مجازات هستند؛ همچنین تبصره یک ذیل بند۲ ماده ۵۵ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ با اصلاحات و الحاقات بعدی در مقام بیان وظایف قانون شهرداری مقرر میدارد که سد معبر عمومی و اشغال پیاده روها (از سوی هرکسی) به هرعنوانی اعم از کسب، سکنی و … ممنوع است. با دقت در دو مستند قانونی فوق الذکر محرز است که هر یک از دو مقرره قانونی در محل خود قابلیت اعمال و اجرا دارند وهیچ یک ناسخ دیگری نیست؛ زیرا بند ۳ ماده یک آیین نامه امور خلافی در مقام جرم انگاری و تعیین ضمانت اجرای کیفری برای مرتکبین «سدّ معبر» و تبصره یک بند ۲ ماده ۵۵ قانون شهرداری در تشریح وظایف شهرداری در حوزه اجرایی با پدیده «سدّ معبر» و رفع آن است .ثانیا، طبق تبصره یک (اصلاحی ۱۳۴۵/۱۱/۲۷) بند ۲ ماده ۵۵ قانون شهرداری، تکلیف شهرداری در مواجهه با سد معبر، جلوگیری و رفع موانع و آزاد کردن معابر است؛ اما نحوه اقدام در هر مورد ممکن است متفاوت باشد
۷- طبق بند یک ماده ۲ قانون مدیریت پسماندها مصوب ۱۳۸۳ «نخاله های ساختمانی» پسماند عادی محسوب می شود؛ لذا «تخلیه» آن در اماکن غیرمجاز، ممنوع و متخلف به مجازات مقرر در ماده ۱۶ قانون مذکور و نیز توقیف خودرو تخلیه کننده طبق ماده ۲۰ این قانون به مدت یک تا ده هفته محکوم میشود .بنابراین در فرض سؤال نیز رفتار رانندگان تحت عنوان تخلیه پسماند در اماکن غیرمجاز قابل تعقیب است.ضمناًمتذکر می شود ماده۲۰قانون هوای پاک مصوب ۱۳۹۶ناظربر«انباشت پسماندها» است که با «تخلیه» متفاوت است .